但统治者实际上更信奉权为先祖所赋，符合血酬定理）、权为礼所限（如定分止争就具有王权继承法的宪政意蕴。

行政法   一、引言 经验观察表明，我国行政机关对食品安全风险[1]的检查和调查往往陷入两个极端：不作为与过度作为。最后，需要总结目前我国一些地方行政机关对食品安全风险予以分级的标准，比如，根据上述江苏省和浙江省规定，可以将食品安全风险发生频率作为一项考虑因素。

未依照该条例规定制定、实施生产过程控制要求，或者食品生产过程中有不符合控制要求的情形未依照规定采取整改措施的。[12]对于英美国家行政法上的风险概念与我国《突发事件应对法》所规定的突发事件的概念之间的关系的进一步论述，可以参见戚建刚：《应急行政的兴起与行政应急法之建构》，载《法学研究》2012年第4期，第24-26页。（二）能够缓解行政调查执法成本过高与执法人力和物力短缺之间的矛盾 当食品安全法的制定者赋予行政机关调查食品生产经营者的权力以便为其后续其他行政决定提供信息、证据时，他们一定也意识到，当面对千万个、且处于分散状态的食品生产经营者时，行使调查权力的行政机关自身也面临系统的信息赤字或信息不对称问题。能够较好平衡食品生产经营者与消费者之间的利益，确保社会福利最大化。它们有权通过互联网、新闻媒体等途径，了解或知悉食品药品监督管理机关所建立的信息数据库、建构的风险食品指标体系和企业防范风险能力的指标体系的依据、理由，以及所确立的行政调查等级依据等等。

[20]参见王学进：《染色馒头到底该由谁来查》，载《中国青年报》2011年11月4日。而苏州市质量监督局根据对食品生产加工企业防范食品安全年风险能力的评估将其分为A、B和C 3个等级[18]。[60]郝铁川：《〈物权法（草案）〉违宪问题之我见》，《法学》2006年第8期，第41-42页。

[47]一种观点认为，依普通法的文义解释方法，总纲第31条受第5条的限制，不但关于特别行政区制度的任何法律规定不得抵触宪法，特别行政区的国家机关作出的任何决定亦不得与宪法相抵触。相应地，作为立法权法定的形象表达，根据宪法，制定本法内含两层规范结构，即立法权源法定和法源法定。[25]参见童之伟：《〈物权法（草案）〉该如何通过宪法之门—评一封公开信引起的违宪与合宪之争》，《法学》2006年第3期，第4-23页。秦前红、涂四益：《物权法之争与宪法解释—兼与童之伟教授商榷》，《法学评论》2007年第3期，第3-8页。

虽然确认性立法的功能旨在赋予民间规则以强制力，而非创制一套新的同类规则，但此类立法权的行使亦必须遵守宪法。我国现行宪法使用根据一语17次，只有第89条第1小项出现了根据宪法和法律的明确表述，并未订明全国人大必须根据宪法制定法律。

除全国人大外，人民行使国家权力的机关还有地方各级人大。[20]参见注[12]，第8-9页。韩大元教授认为，宪法规范可以分为宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范和宪法律。我国宪政体制与三权分立体制不同，在人大制度下，人大不是依赖于任何法律规定而产生的，全国人民代表大会一经成立，就拥有全部国家权力，既包括三权分立国家由人民行使的制宪权，亦包括立法机关根据宪法而享有的立法权，并且这些权力直接来自人民，而不是来自宪法[28]。

[30]参见注[12]，第8-9页。在2001年法制宣传日讲话中，李鹏指出，全国人大及其常委会是宪法规定的最高国家权力机关，其权力来源于宪法，也必须在宪法范围内活动，必须在宪法规定的范围内行使立法、监督等职权，不得超越宪法。（一）主权机关论的错误 关于全国人大宪法地位的第一种观点是主权机关论。[67]《西游记》中，孙行者为避免唐僧独处时遭受妖怪的侵扰，便以唐僧为中心划定一圆圈，妖怪无法入内。

[51]还有学者认为，现行宪法第31条赋予全国人大就特别行政区制度立法的权力，但这项权力的范围并不明确，特别是该条与其他条款之间的关系。韩大元：《由〈物权法（草案）〉的争论想到的若干宪法问题》，《法学》 2006年第3期，第27 -29页。

[64]同注[26]，韩大元文，第28页。[75]在《物权法》草案的合宪性论争中，有论者提出宪法规范的位阶问题，但其研究并未涉及中国宪法的具体原则。

该条第2款直接否定了合同对结社自由的限制。参见注[25]，秦前红、涂四益文，第4-5页。因此，与创制性立法相反，确认性立法首先不是将上述的宪法规范具体化，亦不是只确认符合上述规定的民间规则，而是不得确认违反上述规定的民间规则。[65]参见注[44]，第100-101页。《〈中国特色社会主义法律体系〉白皮书》，载中华人民共和国中央人民政府网站http: //www. gov. cn/jrzg/2011-10/27/content_1979498. htm, 2013年2月14日访问。（3）无视全国人大与地方人大均为国家权力行使机关的事实。

因此，创制性立法必须直接根据宪法制定，其主要功能是将宪法上的权力规范具体化。这种观点的提出，源于一个简单的事实：即客观的民事活动，特别是经济活动逐渐演化出一套民事规则，这种规则相对于宪法而言，具有历史的先在性，事实上蕴含着宪法的实质内容。

[35]参见注[16]，周叶中书，第90页。理论上的分野和实践中的模糊，直接导致对全国人大立法行为合宪性判断的分歧，因此，全国人大依据宪法中的哪些条款行使立法权，是亟待明晰的争议焦点。

这表明人民是第一次的原始机关，全国人大是第二次的代表机关。主权机关论隐藏着如下的判断：（1）全国人大是经人民授权行使主权的机关，享有一切国家权力，包括制定所有法律的权力。

这种观点首先出现在《香港基本法》草案的合宪性之争中。一种与之对立的观点认为，现行宪法第2条规定一切权力属于人民，此处的一切权力，可以称之为国家最高权力，属于主权意义上的权力，而全国人大只是最高国家权力机关，不是国家最高权力机关，行使的只是最高国家权力，而非国家最高权力。但若要全面贯彻根据宪法，制定本法的规范要求，理论上便必须对宪法条款展开精致、深人和系统的规范性分析。这些授权中未明示行使主体、具有最高国家权力属性的权力，亦属于第62条第15项规定的范畴。

[22]在法理上，《香港基本法》是中华人民共和国的基本法律，[23]与全国人大制定的其他基本法律处于同样的法律位阶，以《香港基本法》为据审查全国人大制定的其他基本法律缺乏法律依据。根据宪法，制定本法的惯常表达由此而生，以表征普通立法的宪法渊源。

关于全国人大立法的权源和法源，我国法学理论上形成了主权机关论、最高国家权力机关论、宪法停止论和宪法母法论等多种观点，其中一些观点似是而非，需要在理论上予以辨析。对最高国家权力的具体内容，理论上有零星的阐述，如有论者将第62条确立的宪法修改权和宪法监督权视为最高国家权力的内容之一，但未回答第62条的其他列举项是否为最高国家权力。

[49]这种观点承认了宪法典的至上权威，但显然视特别行政区制度与宪法典为绝对对立的关系，忽视了1982年宪法修改时的特别考虑。这些条文均居于总纲之中，形式上只存在条文编排顺序之别，这些条文之间是否存在位阶之别？这即是宪法规范的位阶问题。

{4}童之伟：《宪法民法关系之实像与幻影—民法根本说的法理评析》，《中国法学》2006年第6期。三是法的效力渊源，即法由何种国家机关制定。[72]这一规范类型化理论蕴含着规则服从原则的原理，[73]但哪些宪法条款是宪法核，哪些宪法条款是宪法律？另外，将这一规范类型化原理运用到实践中面临的重大挑战是：现行宪法总纲中的每一条是否均构成一项原则？若是，这些条款到底构成了哪些原则？这些原则的规范含义是什么？相互之间是否有位阶之别？对这些问题，理论上并未形成较全面的研究。这要求，关于普通法律中是否写入根据宪法，制定本法的任何讨论，均应当在实定法体系中展开，聚焦于国家立法权的宪法界限，而回归宪法文本则是必然的要求。

[47]香港特别行政区基本法中央与特别行政区关系专责小组编制的《基本法（草案）咨询报告（2）：基本法与中国宪法及〈中英联合声明〉的关系》记录了这种观点。次为行使立法权议决一国立法的立法机关，但并非指一切法律皆由代议机关制定，亦非指代议机关仅有立法权。

[53]依其逻辑，若是公法立法，应当写明根据宪法（典），制定本法，若是私法立法，应当写明根据民法（典），制定本法。实则不然，这些机构由人民选举产生的代表组成，只是代表机构，并非人民的直接集合体。

本文认为，汲取二者中真理的部分，便可形成关于立法法源原则的全景图。比较而言，若创制性立法是在孙行者的圆圈[67]内跳舞，确认性立法更多的是在孙行者的圆圈外行走。